Doctorando Carlos Bardavio Antón Investigador de la Universidad de Sevilla españa
Desde la nuevas concepciones del Derecho penal, se defiende que la norma ha de ser funcional y fiel reflejo de su sociedad, sin embargo, el Decreto número 75 por el que se expide la Ley que Regula el Uso de la Fuerza Pública en el Estado de México, si bien pretende ser funcional, esto es que cumpla una orientación comunicativa para los ciudadanos y para la fuerza pública, no consigue más que redundar en las carencias de una sociedad cuyas instituciones adolecen de confiabilidad[1]. Por un lado la sociedad necesita de normas cuyo contenido material oriente a los ciudadanos en un horizonte de conductas permitidas, y por otro que los ciudadanos sean capaces de recibir la comunicación y la acepten. De esta forma se puede apreciar la diferencia de una norma con otra, y de un conjunto de normas con otro conjunto, y así sucesivamente entre otros postulados (sistemas), de manera que la observación de la diferenciación contiene un código de comunicación propio que permite operar y establecer su funcionalidad en el trinomio Sociedad, Norma y Personas[2].
En el caso de la nueva Ley que Regula el Uso de la Fuerza Pública en el Estado de México, ni una ni otra se cumplen, o dicho de otro modo, la ley no establece ninguna diferencia destacable ni crea una comunicación propia que, sometida a observación, permita sostener su sentido sino todo lo contrario.
Principios generales de la norma
Concretamente el artículo 5 se refiere a que el uso de la fuerza se ejercerá siempre bajo los “principios de legalidad, objetividad, racionalidad, profesionalismo, proporcionalidad, honradez, congruencia, oportunidad y con irrestricto respeto a los derechos humanos consagrados en la Constitución federal y los tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano”. Dicha referencia si bien es necesaria, redunda en las propias referencias legales, y sin embargo la presente ley trata de ahondar en limitaciones sin conseguirlo. Tanto es así que describe los anteriores principios (artículo 6) como si no hubieran sido ampliamente debatidos y consensuados por la jurisprudencia y la dogmática mexicana, produciendo de esta forma claras contradicciones con los lineamientos dogmáticos más consolidados.
La redundancia de la ley es más clara en su artículo 7 en lo que respecta a las circunstancias que permiten a los elementos hacer uso de la fuerza pública: el cumplimiento de un deber, legítima defensa, estado de necesidad, protección de la integridad, derechos y bienes de las personas, las libertades, el orden, la paz pública, el combate de la violencia y la delincuencia, y controlar, repeler o neutralizar la resistencia ilícita de una persona. Pues bien, estas referencias que tanto el Código Penal de la nación como los diferentes códigos penales de los estados regulan de forma clara, se repiten constantemente en todo su articulado llevando a confusión los elementos normativos tales como la agresión ilegítima y la necesidad racional del medio empleado.
De aquí subyace una contraorientación normativa. De una parte las principales leyes, como el Código Penal, orientan en el horizonte de expectativas y de conductas, y de otra la presente ley redunda de forma tal que pone en duda la propia operatividad funcional de las leyes funcionalmente diferenciadas en la comunicación penal. Ejemplo de esto es el artículo 8 que establece la excepcionalidad del uso de armas letales cuando sea estrictamente necesario e inevitable para proteger la vida de las personas. Tanto es así que el segundo párrafo del citado artículo amplía de forma confusa el uso de las armas de fuego en defensa propia o de terceros “en caso de peligro inminente de muerte, lesiones graves o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad o por impedir su fuga que, en su huida, ponga en riesgo real, inminente y actual la vida de una persona y en el caso de resultar insuficientes, las medidas menos extremas para salvar una vida”.
El anterior precepto más que orientar una conducta permitida en Derecho por las fuerzas públicas en relación a un horizonte de conductas alternativas, establece una única alternativa en el caso de los supuestos contemplados. Es evidente que el uso de armas de fuego no siempre será necesario en tales supuestos. La ley obvia la necesidad del medio empleado para repeler la agresión o cumplir un deber, y amplía de forma excesiva el elemento normativo como única alternativa conforme a Derecho. La ley comunica de esta forma el uso permitido y exclusivo en supuestos confusos tales como en la evitación de la comisión de un delito grave que entrañe una “sería amenaza para la vida”, o con el objeto de detener a una persona que represente un “peligro”. No se determina a qué seriedad de la amenaza se refiere, ni se concretan los tipos y fuentes de peligro. Repárese al respecto que tanto las amenazas de riesgo vital como los peligros son fenómenos ontológicos, no normativos, de aquí que sea necesario determinar estos postulados de forma normativa. Además se trata la huida del sospechoso o delincuente como una cuestión de imputación objetiva de la causación de un mal, sin atender a conceptos normativos como el quebrantamiento del rol, la prohibición de regreso, el riesgo no permitido, volviendo de esta forma a la superada doctrina de la equivalencia de las condiciones.
El artículo 10 establece que los elementos se regirán para el uso de la fuerza por criterios que más que normativos son educacionales o de pura socialización. Por ejemplo, se refiere a la obligación de los elementos de conocer, observar y aplicar la presente ley, contar con la debidas autorizaciones, informar de infracciones, no emplear la fuerza con personas bajo custodia o detenidas, prestar auxilio, proteger los derechos humanos, y velar por la prevención de delitos, entre otras directrices. Sin embargo, por muy loable que parezca que una ley redunde en estas cuestiones, no hace más que poner de relieve la falta de confiabilidad de la propia institución y de ésta en sus elementos. La cuestión no es repetir normas para con ello introducir a martillazos en la conciencia de los ciudadanos un deber, sino de determinar procedimientos del ejercicio de la ley, y en este caso del uso de la fuerza pública lo suficientemente estructurados que los sujetos tengan la confianza de que su conducta se ajusta a dichos mecanismos. Esta falta de regulación se aprecia de forma más clara en los artículos 14 y siguientes que establecen el empleo de la fuerza en el control de multitudes y disturbios con el fin de restablecer el orden y evitar violencia y daños. Falta la cuestión principal: la objetivización del peligro para el sistema.
A este respecto, el artículo 15 permite el uso de la fuerza en casos de la denominada desobediencia civil (“amenazas para intimidar u obligar a resolver en un sentido determinado”). La ilegalidad de la reunión, manifestación o asociación no es suficiente para habilitar la fuerza en el sentido expresado por la ley, sino todo lo contrario: falta determinar si genera un peligro objetivo para la sociedad. La desobediencia civil es una forma de discrepancia ante la ley que expresa en algún punto la falta de racionalidad y consenso de una determinada norma. Cierto es que la ilegalidad permite actuar a las fuerzas públicas con el fin de restablecer el orden, pero nuevamente la presente ley parece orientar de forma exclusiva hacia el uso de la fuerza, en vez de establecer un procedimiento gradual y reglado que legitime su uso[3]. El uso de la fuerza no es una cuestión de estricta racionalidad o consenso, sino de normativa y de procedimiento. La ley más que educar y exigir ha de orientar conductas. Para esto es necesario que los ciudadanos conozcan cuál es el procedimiento para comportarse conforme al horizonte de alternativas permitidas en Derecho, así también las fuerzas públicas. Mientras que esta ley precisamente no consigue esto, sino orientar hacia la fuerza como vía exclusiva, obviando los procedimientos institucionales tanto jerárquicos y normativos para tal función.
La falta de confiabilidad en las instituciones, al menos en la fuerza pública, es una cuestión altamente riesgosa en una sociedad. No permite la operatividad y funcionalidad de cada institución ni la comunicación entre otras. Esto se revela de forma clara en los capítulos V y siguiente de la ley respecto al cumplimiento de órdenes judiciales, ministeriales, administrativas, en los centros preventivos y de reinserción social, y en casos de fenómenos naturales. La cuestión fundamental del uso legal de la fuerza es su procedimiento institucionalizado, esto es, normativizado en la comunicación bilateral. Esta ley olvida concretar, comunicar, a qué peligros objetivos para la sociedad (sistema) se está refiriendo, lo que produce un déficit de comunicación que posibilita el uso de la fuerza de forma indiscriminada o cuanto menos no reglada.
El artículo 30 delega en el Instituto Mexiquense de Seguridad y Justicia del Estado de México la capacitación y adiestramiento en el uso gradual de la fuerza y de las armas de fuego, y los artículos 37 y siguientes regulan la planeación de operativos en los que se prevé el uso de la fuerza. De aquí resulta evidente que se ha de coordinar el procedimiento reglado del uso de la fuerza y su institucionalización en la diferenciación de funciones, cuestión que precisamente no se normativiza en la presente sino que se delega.
Desconfianza entre ciudadanos e instituciones
La Ley Atenco pone de relieve la falta de confianza de las instituciones en sus ciudadanos, pero también viceversa, esta falta de confianza hace que los ciudadanos dejen de confiar en las instituciones. En este caso, la Ley Atenco amplía excesivamente y de forma confusa el ejercicio de la fuerza y armas como única alternativa ante un peligro indeterminado y no objetivado.
Decíamos al principio que una norma ha de reflejar su sociedad, y de hecho esta norma lo consigue pero negativamente en relación a la falta de confianza existente entre personas e instituciones. Esta negatividad no es funcional. Esto sólo se consigue si comprendemos que la norma comunica su vigencia a través de su forma, su estructura y por medio de su contenido, en definitiva cuando se establece una diferencia. La presente norma no consigue comunicar su vigencia sino poner de relieve la falta de confianza. La ley es sólo una de las operaciones normativas de una sociedad, es su canalización, su comunicación. Hace falta en definitiva que la comunicación orientativa de conductas conforme a Derecho se realice a través de la institucionalización de ámbitos de comportamiento. Así se crean límites a favor de los derechos fundamentales como elementos institucionales[4]. Cuando la ley obvia ámbitos neutrales o no determina cuestiones como la peligrosidad, deja de ser una ley diferenciada y funcional para incurrir en una paradoja: la ley, máxima expresión de la vigencia de una institución, sufre un déficit de comunicación, deja de llegar a la sociedad a la que estaba destinada.
La educación o socialización que pretende realizar la Ley Atenco es insuficiente en un mundo en el que las personas están inmersas en tanta complejidad que precisan de normas e instituciones que limiten el excesivo y riesgoso horizonte de expectativas mediante una foco o faro de guía normativo. Para esto cada institución ha de estar claramente reglada, determinada, cual rayo de luz que surca el firmamento. La Ley Atenco genera un déficit de comunicación normativo que incurre en la paradoja de orientar en el uso de la fuerza en un horizonte indeterminado de conductas ciudadanas, y esto posibilita la vulneración de la institución de los derechos fundamentales.
[1]Sobre el concepto de confianza desde la teoría de los sistemas, LUHMANN, Niklas, La confianza, 1ª reimp. 2005, de la 1ª ed., 1996, Anthropos, México.
[2]Ampliamente, JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, trad. Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez, Civitas, Madrid, 1996; LUHMANN, N., Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general, 2ª ed., Anthropos, 1998; ID., “La forma “persona””, LUHMANN, N., Complejidad y modernidad: De la unidad a la diferencia, Trotta, ed. y trad. Josetxo Berian y José María García Blanco, 1998, pp. 231 a 244, originariamente “Die Form Person”, Soziologische Ausklärung, 1985.
[3] En el sentido expuesto por el sociólogo alemán Niklas LUHMANN con su tesis sobre la legitimación a través del procedimiento, LUHMANN, Niklas, Legitimation durch Verfahren, Luchterhand Verlag, 1969.
[4] LUHMANN, N., Los derechos fundamentales como institución (Aportación a la sociología política), Universidad Iberoamericana, 2010.
