Doctorante Carlos Bardavio Antón
Investigador de la Universidad de Sevilla
Concluimos en un anterior artículo que la Ley Atenco amplía excesivamente y de forma confusa el uso de la fuerza y armas como única alternativa ante un peligro indeterminado y no objetivado. La ley en este caso genera un déficit de comunicación normativo que incurre en la paradoja de orientar en el uso de la fuerza en un horizonte indeterminado de conductas ciudadanas, y esto posibilita la vulneración indiscriminada de la institución de los derechos fundamentales.
De aquí resulta una pregunta: ¿estamos los ciudadanos habilitados para ejercer la legítima defensa ante el uso de la fuerza pública?
El presente artículo trata de determinar sucintamente desde una perspectiva normativa y funcionalista la validez jurídica del uso de la fuerza pública en circunstancias límite.
Paradojas de la normatividad
El artículo 7 de la Ley Atenco permite a los elementos policiacos hacer uso de la fuerza pública cuando exista alguna de estas circunstancias: el cumplimiento de un deber, legítima defensa, estado de necesidad, protección de la integridad, derechos y bienes de las personas, las libertades, el orden, la paz pública, el combate de la violencia y la delincuencia, y controlar, repeler o neutralizar la resistencia ilícita de una persona.
El artículo 8 establece la excepcionalidad del uso de armas letales cuando sea estrictamente necesario e inevitable para proteger la vida de las personas. El segundo párrafo del citado artículo amplía el uso de las armas de fuego en defensa propia o de terceros “en caso de peligro inminente de muerte, lesiones graves o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad o por impedir su fuga que, en su huida, ponga en riesgo real, inminente y actual la vida de una persona y en el caso de resultar insuficientes, las medidas menos extremas para salvar una vida”.
Los artículos 14 y siguientes habilitan el empleo de la fuerza en el control de multitudes y disturbios con el fin de restablecer el orden y evitar violencia y daños. En concreto el artículo 15 permite el uso de la fuerza en casos de la denominada desobediencia civil (“amenazas para intimidar u obligar a resolver en un sentido determinado”).
Dijimos en el mencionado artículo que los anteriores preceptos establecen una única alternativa en el caso de los supuestos contemplados. Falta por determinar las situaciones en la que se genera un peligro para la sociedad o un determinado ámbito de especial valor: la objetivización del peligro para el sistema. La ley no establece un procedimiento gradual y reglado que legitime su uso.
Entonces, ¿pueden los ciudadanos ejercitar la legítima defensa ante el uso de la fuerza? La pregunta nos lleva a analizar los requisitos de la institución de la legítima defensa, que la doctrina penal y la jurisprudencia han ido delimitando.
La legítima defensa tiene su fundamento en la defensa de bienes jurídicos individuales, y no en bienes colectivos. La naturaleza de la institución nos habla de defensa de bienes o derechos propios o ajenos. En Alemania en concreto, la legítima defensa se denomina “defensa necesaria” (Notwehr) lo que la conecta con el estado de necesidad como un derecho de necesidad[1].
El requisito esencial para apreciar la legítima defensa es que la agresión sea ilegítima, ya sea una agresión física o dirigida contra bienes inmateriales como la honestidad o el honor, pero esto no quiere decir que no se exija que la agresión deba tener un carácter de fuerza. No es necesario que la agresión ilegítima se realice materialmente con una lesión, únicamente es necesario el intento posible, es decir, que sea un intento idóneo. También se exige que provenga de un acto humano y que sea antijurídica. No necesario que el autor sea culpable de la agresión, esto es porque el ataque ilegítimo puede provenir también de un demente[2]. La agresión ilegítima ha de ser actual, por ello se exige que la agresión sea próxima y que el peligro no haya desaparecido, salvo que se vaya a repetir de forma inminente[3].
El segundo requisito de la legítima defensa es la defensa necesaria desde un punto de vista general, pero también necesaria en proporción a los medios defensivos que se emplean[4].
La falta de estos dos requisitos causará la inaplicabilidad de la legítima defensa completa y abrirá el debate de la aplicabilidad de la causa incompleta.
En este primer punto parece ya esgrimible la legítima defensa de los ciudadanos ante un ataque o uso de la fuerza pública cuando no exista un peligro objetivable. Sin embargo, la ley legitima su uso ante situaciones, como las descritas, en las que la manifestación se declara ilegal, que en una primera valoración la norma habilita para los elementos el uso de la fuerza y deslegitima el ejercicio de la legítima defensa.
Aquí resulta algo evidente, si se entiende que la ley habilita el uso de la fuerza ante situaciones antijurídicas, pero no objetivamente peligrosas, la ilegalidad del ejercicio de la legítima defensa por los ciudadanos causaría una paradoja de la ley. Esto es porque si la norma se ampara para el uso de la fuerza en cuestiones de antijuricidad, aun sin la necesidad de un peligro objetivo, es porque está legitimando la desproporcionalidad del ataque a bienes personales de ciudadanos. Entonces, siguiendo este criterio, parece adecuado esgrimir este mismo argumento a favor del ejercicio de la legítima defensa por los ciudadanos cuando se utilice la fuerza pública, máxime con armas, en los casos en los que objetivamente no exista un peligro objetivo, al menos en cuanto a la acción de repeler la desproporcionalidad del ataque.
Esta es la paradoja en la que incurre la ley, obviar que sus fundamentos vulneran la institución de los derechos fundamentales, que con más valor normativo amparan la protección de bienes jurídicos individuales ante ataques desproporcionados. La Ley Atenco legitima el uso de la fuerza pública, esto condiciona el requisito normativo de la agresión ilegítima, hace que los ciudadanos no puedan ejercer la defensa de sus bienes individuales o de terceros ante este tipo de ataques. Sin embargo, según lo expuesto, el concepto de agresión ilegítima ha de comprenderse funcionalmente y de forma comprensiva de los derechos fundamentales, o más concretamente desde el sentido comunicativo de un ataque grave, objetivo, desproporcionado, es decir, lo antijurídico en sistema penal. Esto significa que no cualquier situación antijurídica crea los condicionantes que habilitan la fuerza, sino una antijuricidad penal, cuestión que no atiende ni concreta la Ley Atenco.
Ante estas situaciones, el ciudadano tiene un derecho de necesidad que sorprendentemente la Ley Atenco crea al habilitar el uso de la fuerza sin concreción ni objetivación del peligro originado. Amén de ello, el ciudadano está habilitado a proteger sus derechos ante situaciones incomprensibles y desproporcionadas de uso de la fuerza. De esta manera se consigue comunicar fácticamente la institucionalización de los derechos fundamentales.
De otra parte y en cuanto a lo que nos interesa, se suele incluir en los códigos penales la falta de provocación suficiente como requisito para apreciarla legítima defensa, que si bien tampoco es un requisito esencial, su naturaleza se precisa al objeto de evitar provocaciones por quien luego se quiere amparar en la legítima defensa. Es decir, para que exista provocación suficiente ha de ser intencional, esto es, con el propósito de defenderse posteriormente esgrimiendo la legítima defensa. De este modo, si bien hemos concluido supra que un primer ataque por la fuerza pública mediante el uso de la fuerza, inclusive con armas, puede habilitar la legítima defensa cuando no exista un peligro objetivo, también es cierto que los ciudadanos se han de abstener de crear situaciones de provocación suficiente. Este sería el caso que ante repetidas peticiones de desalojo o de disolución de una manifestación, y ante la permanente situación de ésta y previsibles alteraciones del orden público, se pueda usar proporcionadamente la fuerza, esto es mediante la repulsión de la manifestación o acto, pero nunca utilizar la fuerza desproporcionada.
Sin justificación, el uso de la fuerza pública
Podemos concluir que el requisito esencial de “agresión ilegítima” se aprecia en la casuística de algunos de los casos que ampara paradójicamente la Ley Atenco. El uso de la fuerza pública ante situaciones que no generan un peligro objetivo se ampara ante situaciones simplemente antijurídicas como una manifestación ilegal o desobediencia civil, ámbitos, en definitiva, en donde no subyace un peligro objetivo y grave. Esto nos lleva a concluir que no se justifica normativamente el uso de la fuerza cuando se vulneran las instituciones de derechos fundamentales como la integridad física o la libertad, amparándose en una previa situación simplemente antijurídica y sin objetivación del peligro, máxime cuando la declaración de ilegalidad (antijuricidad) de una manifestación no consta reglada ni supone per se una antijuricidad tal que habilite completamente el uso de la fuerza.
La Ley Atenco, sin pretenderlo, está comunicando a los ciudadanos que ejerzan la legítima defensa ante ataques desproporcionados, siempre que no medie una provocación suficiente que inhabilite su ejercicio.
De este modo, la Ley Atenco incurre en una paradoja normativa: justifica pero no valida con el suficiente rigor normativo el uso de la fuerza pública ante situaciones que no generan peligro objetivo para un determinado ámbito del sistema, lo que comunica a la sociedad un ataque desproporcionado que habilita, paradójicamente, la legítima defensa: un círculo contraorientativo que propicia situaciones de agresiones normativamente justificadas o quasi-justificadas por los ciudadanos cuando la ley, en primera instancia, tiene otra finalidad.
Esta contraorientación normativa es una paradoja del déficit de comunicación normativo: crea la desconfianza general de los ciudadanos, también de los elementos de la fuerza pública, en la vigencia de la norma y en las instituciones públicas.
[1] Vid. POLAINO NAVARRETE, M., Lecciones de Derecho penal, Parte General, T. II, Dir. Miguel Polaino Navarrete, MARTOS NUÑEZ Juan Antonio/HERRERA MORENO Myriam/BLANCO LOZANO Carlos/MONGE FERNÁNDEZ Antonia/AGUADO CORREA Teresa/REQUEJO CONDE Carmen/RANDO CASEMEIRO Pablo/POLAINO-ORTS Miguel, Tecnos, 2011, p. 153.
[2] Acoge un criterio mixto de ilegitimidad del ataque como contrariedad a Derecho, en sentido estricto contra el Derecho penal y en sentido amplio contra el Ordenamiento jurídico, POLAINO NAVARRETE, M., Lecciones de Derecho penal, Parte General, T. II, op. cit., p. 148.
[3] POLAINO NAVARRETE, M., Lecciones de Derecho penal, Parte General, T. II, op. cit., p. 147.
[4] Comenta POLAINO NAVARRTE “al propio medio necesario: racional es el último medio disponible”, POLAINO NAVARRETE, M., Lecciones de Derecho penal, Parte General, T. II, op. cit., p. 150.
